JOSINO RIBEIRO NETO.
DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA (II).
Inicialmente, isto é, antes do resumido e despretensioso estudo acerca da guarda compartilhada, como regulamentada na legislação civil atual, a transcrição da definição de guarda de filhos, conforme o entendimento do jurista Guilherme Gonçalves Strenger é oportuna:
“Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar, a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contem com a autoridade parental, como todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão se pode conceber esse exercício como um poder-dever.” (GUARDA DE FILHOS, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 31)
Então, feita a digressão, segue a matéria divulgada na edição anterior, onde constou comentários resumidos da guarda de filhos menores, no caso de separação dos pais, que antes, era sempre unilateral, agora, pode ser compartilhada.
A guarda, que era unilateral, filhos menores ficavam sob a guarda de um dos pais, isto é, aquele que tivesse melhores condições e, registre-se, sendo ainda crianças, a preferência era sempre e continua sendo da mãe.
Ao genitor, a quem não era atribuído o encargo da guarda, lhe era assegurado de visitação dos filhos, sempre, alternadamente em cada fim de semana, com horário determinado para receber e devolvê-los.
Como comentado, razões excepcionais, considerando, ditadas por desajustes de filhos de casais separados, que conviveram com o drama da separação dos pais, em especial, quando litigiosa, guardavam traumas que lhes acompanhavam durante toda a vida, motivando, em alguns casos, a praticarem atos de violência inomináveis, do tipo assassinado coletivo de pessoas inocentes.
Estudiosos do Direito das Famílias, em especial nos Estados Unidos, se debruçaram sobre o tema, e uma das sugestões dos estudos, baseados em dados de pesquisa, resultou na criação da GUARDA COMPARTILHADA de casais separados, onde ambos cuidariam dos filhos, com liberdade de convivência, restando, assim, amenizado o trauma da separação dos pais.
No Brasil a guarda compartilhada, inicialmente, foi tratada em posicionamentos doutrinários, evoluindo para a jurisprudência, onde magistrados improvisavam a aplicação do novo modelo, mas sem regras objetivas que respaldassem as decisões.
Após algumas iniciativas de parlamentares, apresentando projetos de leis, o Executivo assumiu a iniciativa, resultando na aprovação de seu projeto, que se transformou na LEI nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou as regras dos artigos 1.583 e 1.584, restando instituída e regulamentada a GUARDA COMPARTILHADA.
Segue a transcrição de parte da atual legislação da espécie (CÓDIGO CIVIL):
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III – (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º (VETADO) . (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
No âmbito no Superior Tribunal de Justiça, colaciona-se julgado a título exemplificativo em julgado acerca do tema, como segue:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.” ((REsp n. 1.251.000/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/8/2011, DJe de 31/8/2011.)
Cumpre ressaltar que não obstante a legislação sinalizar a possibilidade de o juiz que preside o feito impor a guarda compartilhada, mesmo em situação de conflito existente entre os separandos, na prática, não funciona. Este tipo de guarda pressupõe o mínimo de tolerância de convivência de parte dos genitores, em relação aos filhos. A jurisprudência a seguir transcrita calha a fiveleta:
“A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de guardar de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles.” (RT 878/271: TJMG, AP 10775.05.004678-5/001; No mesmo sentido: RJTJERGS 273/93 (AI 70025244955).