SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 19.10.2014
JOSINO RIBEIRO NETO
CONSELHEIRO ANFRÍSIO NETO LOBÃO CASTELO BRANCO – MISSÃO CUMPRIDA.
O Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Piauí ANFRÍSIO NETO, após considerável tempo de serventia na referida Corte de Contas, requereu sua aposentadoria, processo ainda em tramitação.
O Dr. ANFRISIO NETO, médico de reconhecido talento, exerceu importantes cargos público. Foi Secretário de Saúde e de Educação, Reitor da Universidade Federal do Piauí e Assessor Especial do Ministério da Educação e, finalmente, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.
Autor de livros de tendência regionalista, destacando-se pela produção de trabalhos literários leves, isto é, de fácil compreensão e de agradável leitura.
Cidadão simples, de afável trata com as pessoas, as funções públicas exercidas, por mais relevantes, jamais alteraram o seu comportamento. A aposentadoria retira de cena uma admirável criatura, que deveria continuar prestando seus serviços com o reconhecido preparo e os demais adornos do seu irrepreensível caráter.
EMPREGADO DOMÉSTICO – HORAS EXTRAS – ÔNUS DA PROVA.
A fiel observância dos direitos trabalhistas do empregado doméstico, pela natureza especial da prestação do serviço, ainda enfrenta algumas dificuldades.
Os direitos da referida categoria restou assegurado através da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, de 2 de abril de 2013, que, como consta, “Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”.
Registre-se que o regrado resultante da EC/72, é autoaplicável no ponto em que remete aos incisos XIII e XVI do mesmo artigo do Texto Fundamental. Assim, o empregado doméstico tem direito assegurado a horas extras e adicional de horas extras se trabalhar além de 8 horas diárias e 44 semanais.
A maior dificuldade enfrentada pelo empregado doméstico se refere ao controle e a prova da carga horária de trabalho além da estabelecida por lei e o direito ao recebimento de horas extras. Como sabemos se trata de uma relação de trabalho desenvolvida na intimidade de um lar, administrada somente pelo empregador, assim, provar não é nada fácil. A matéria carece de regulamentação, pois a CLT não tem aplicação ao caso (art. 7º, “a”).
O art. 818 da CLT, disciplina que a prova das alegações incumbe à parte que a fizer. Assim, se o empregado afirma que faz horas extras, tem que prová-las. Ademais, também pode ser aplicado a regra do direito processual comum – art. 769 da CLT. Mas, no caso, não existe omissão da CLT, para se falar em inversão do ônus da prova.
Um outro aspecto, não tem aplicação ao caso o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII), por se tratar de norma especial e não comum. Na situação, aplica-se a teoria estática do ônus da prova e não a teoria dinâmica.
O Desembargador do TRT da 2ª Região, Sérgio Pinto Martins, em sede de opinião doutrinária afirma “que o ordinário se presume e o extraordinário deve ser provado”, acrescentando:
“O ônus da prova das horas extras é do empregado, nos termos do artigo 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quase non allegatio). No Digesto já se verificava que “a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um fato” (XXII, 3, 2). Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não pode ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (Apud Almeida Jr., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 172)”.
Estabelece o § 2º do art. 74 da CLT que “para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico…” No caso, em primeiro lugar o empregador doméstico não tem empresa (estabelecimento), mas residência e, em regra, emprega poucas pessoas. Em suma, não está obrigado a fazer qualquer controle.
E mais, o empregado doméstico exerce sua atividade em condições diferentes, como a seguir enumerado: a) empregador nem sempre está em casa, não existindo, portanto qualquer controle na atividade doméstica; b) geralmente, o empregado prepara apenas uma refeição diária; c) o empregado, nem sempre está trabalhando; d) quando dorme em casa, quando termina seus afazeres, vai para o seu aposento assistir televisão.
Em suma, a dificuldade para aferir horas extras é bastante difícil, pois se trata de uma situação atípica de relação de trabalho e a prova de eventual alegação perde-se no vazio de não ter como provar o que afirma e termina restando informações desencontradas entre o que fiz o empregado e o que diz o empregador.