SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 30.08.2015
GUARDA COMPARTILHADA – DEVER OU FACULDADE DAS PARTES.
Quando a Lei nº 13.058/2014 foi sancionada, apressados “juristas”, embora sem nenhuma especialização em Direito de Família, ocuparam espaços na mídia, colocando a nova legislação, que determina como regra obediência ao instituto da guarda compartilhada, resultando em elevado patamar de grandeza.
Ninguém desconhece que a guarda compartilhada de filhos de divorciados é o regime ideal, pois os pais, mesmo separados, continuam presentes na vida dos filhos menores, restando amenizado o impacto da ruptura familiar.
Mas, embora seja o regime indicado e, como afirmado, o ideal para evitar desajustes psicológicos na formação dos filhos, ninguém desconhece que a falência da unidade familiar, na maioria das vezes deixa o ego ferido dos ex-cônjuges e que durante algum tempo guardam mágoas, ressentimentos e, em algumas situações, prevalecem sentimentos de vinganças e os filhos são usados como instrumentos das irresignações de um deles ou de ambos.
Atualmente, a guarda dos filhos menores ou incapazes segue o regime da “guarda unilateral” ou “compartilhada”, no primeiro caso, resta atribuída a um deles ou de ambos, na segunda modalidade.
É quase regra que na guarda unilateral seja atribuída à mãe o encargo. O fato se deve, como afirmam os doutrinadores, a posicionamento arcaico, bolorento, que resulta ainda hoje do sistema de divisão das tarefas no lar, onde a mulher era incumbida de cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos, restando ao homem a obrigação de assumir as despesas, isto é, de ser mantenedor do lar. O tempo passou, a mulher assumiu postura de independência no contexto social, mas, a velha prática, que se pode afirmar ser até de ordem cultural, ainda prevalece.
A guarda compartilhada resultou da experiência de dedicados magistrados de varas de família, quando tinham que decidir acerca da convivência de pais separados com filhos menores. A prática resultou em lições doutrinárias e jurisprudências.
A regulamentação inicial ocorreu através da Lei nº 11.698/08, que alterou a redação dos artigos 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil, restando o instituto da guarda compartilhada presente na legislação infraconstitucional.
Conforme a previsão legal da legislação supra (incisos I e II do art. 1.584, do CC), a guarda, quer seja unilateral ou compartilhada, pode ser decidida de comum acordo por iniciativa dos pais ou decretada pelo juiz, quando possível, em atenção às necessidades do filho menor, cujo direito ao bem estar, se sobrepõe a qualquer outro.
Mas, para alguns entendiam que a legislação de regência da matéria era modesta e necessitava de disciplinamento mais amplo, resultando de tal entendimento a equivocada Lei nº 13.058/2014, que retirou do juiz de família, que se depara no dia a dia com situações complexas, a faculdade de decidir conforme o caso, isto é, o bom senso do seu entendimento, em benefício do filho menor.
A referida lei é impositiva, dita regras de convivência de pais separados com os filhos menores, como se estivesse tratando de normas de direito contratual, isto é, do universo do mundo dos negócios. Tal legislação determina que o juiz decrete a guarda compartilhada quando não houver acordo entre os pais, proporciona o lar “cindido” (ora com o pai, ora com a mãe), interfere nos alimentos devidos aos filhos, enfim, distancia-se da realidade complexa das relações de família, onde cada caso, como afirmado, é um caso.
Sobre a matéria o Juiz de Direito e Doutor Wanderlei José dos Reis, após se reportar acerca do trâmite legislativo da Lei nº 13.058/14, afirma:
“Assim, o § 2º do art. 1.584 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.058/14, passou a estabelecer que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontram-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesta senda, infere-se que o legislador não utilizou o termo “poderá ser aplicada” e, sim, “será aplicada”, o que permite concluir que a lei deu primazia à guarda compartilhada, haja vista ser esta a que melhor atende aos interesses da criança ou do adolescente, mesmo quando houver dissenso entre os genitores.”
Na conclusão de recente trabalho doutrinário o Doutor Wanderlei (Consulex, nº441, p. 48) acertadamente, leciona:
“Porem, é necessário ressaltar que, a nosso ver, o instituto da guarda compartilhada não deve ser aplicada de forma indiscriminada ou imposta, devendo o magistrado da Vara de Família, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar (psicólogos e assistentes sociais) e nas particularidades do caso concreto, constatadas em audiência de instrução e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor” (Destaque inautêntico).
Em suma, urge que o posicionamento dos “apressados” juristas, enaltecedores da nova lei, se recolham, pois após a constatação de renomados doutrinadores, resta solar, que se tratam de regrados “impositivos”, distanciados da realidade das lides familiares, envolvendo menores, e que, na prática, serão, mitigados e até, em algumas situações, descumpridos.
O certo é a alteração da lei, para revogar os dispositivos impositivos e facultar ao juiz e às partes a aplicação instituto da guarda compartilhada , quando for possível.