PARA REFLEXÃO: A memória, segundo Dr. ERWIN UNLOP, “ é como JANUS, O Deus do Ano Novo. Ele olha para o passado, liga-o ao presente e, a partir disso, determina o nosso futuro. Somos o que somos porque lembramos.”

PRINCÍPIOS JURÍDICOS. ASPECTOS

Como sabemos a toda legislação do mundo civilizado tem como norte, isto é, tem como base os princípios, que ocupam posição central de metodologia do direito e, como afirmam os doutrinadores, conseguem unir em torno à mesma nota, ainda que em tons diferentes, a ciência e a prática.

Enfim, tem-se a certeza que no Brasil não é diferente e as normas do direito resultam de princípios.

Nesta edição são feitos despretenciosos e resumidos comentários acerca do PRINCÍPIO JURÍDICO DA AFETIVIDADE, bastante aplicado no Direito de Família, haja vista a importância do afeto entre as pessoas e dos resultados no universo jurídico.

Colhe-se do jurista Paulo Luiz Netto Lobo, um dos autores do “DICIONÁRIO DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS”, editora CAMPUS JURÍDICO, Edição 2011, p. 48/49, judiciosas lições doutrinárias acerca do PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE, bastante presente no Direito de Família, como seguem.

1.CONCEITO.

“Princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas, de natureza cultural ou sociológica, com primazia sobre a origem biológica, principalmente na filiação. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais.

2. TRADIÇÃO E CRÍTICA DE ORIGEM BIOLÓGICA.

Em matéria de filiação, o direito sempre se valeu de presunções, pela natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a alguém, ou então de óbices fundados em preconceitos históricos decorrentes da hegemonia da família patriarcal e matrimonializada. Assim, chegaram até nós:

a)     a presunção pater is quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da filiação se o marido da mãe não a negar em curto prazo preclusivo;

b)    a presunção mater sempre certa est, impedindo a investigação de maternidade contra mulher casada;

c)     a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no período da concepção;

d)    a presunção de exceptio plurium concumbentium, que se opõe à presunção anterior;

e)     a presunção de paternidade, para os filhos concebidos 180 dias antes do casamento e 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros.

E prossegue o autior: “ O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual já não é, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade do Século XX. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988.”

Durante muitos anos prevaleceram no Brasil regras rígidas  de exclusividade e proteção do casamento tradicional, entre o homem e a mulher, que deveria prevalecer “até que a morte os separe”, sobretudo, pela força da dos costumes ditados pela Religião Católica.

Mas a Constituição Federal de 1988 se curvou à realidade existente, relacionada com inúmeras “famílias”, que necessitavam da proteção legal do Estado Brasileiro e criou o que denominou de “entidade familiar”, criando uma delas, a “união estável”, como exemplo.

A união estável, após alguns anos, alterou as regras ditadas pela Carta Federal, passando a ser um tipo de união entre o homem e a mulher,  e até entre pessoas do mesmo sexo, disciplinou aspectos relacionados com o regime de bens entre os conviventes, e hoje se pode afirmar que se tornou um tipo de “casamento”, mais utilizado pelas pessoas que convivem maritalmente.

Em todas as convivências sempre prevalece o sentimento da afetividade, capaz de criar direitos e deveres na convivência, também, em relação aos filhos, onde o afeto entre as pessoas podem superar o aspecto da origem biológica.

E não só isso, a falta do sentimento de afeto entre pais e filhos, podem até motivar a judicialização do fato, resultante, em algumas situações (cada caso é um caso),  ressarcimento por danos morais.

Ainda sobre o autor (ob. cit. pgs. 50 e 51), ao se reportar sobre os FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE,  colhe-se o seguinte:

“ O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontram-se na Constituição Federal brasileira fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do Século XX:

a)     todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem ( art 227, § 6º);

b)    a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos( art.227, §§ 5º e 6º);

c)     a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade da família constitucionalmente protegida( art.226,§ 4º);

d)    a convivência familiar ( e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art.227).

A filiação biológica era nitidamente recortada entre filhos legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a origem genética nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares. A Constituição não tutela apenas a família matrimonializada e já não estabelece distinção entre filhos biológicos e não biológicos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter filhos, é família protegida pela Constituição.”